汉斯·凯尔森编辑

20世纪奥地利裔犹太人法学家

汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881年10月11日—1973年4月19日）是20世纪著名奥地利裔犹太人法学家，法律实证主义的代表人物。他是20世纪最富思想原创力的法学家之一，在法哲学、宪法学与国际法学等领域颇有建树。作为奥地利宪法与奥地利宪法法院的缔造者，他对大陆法系，包括东亚诸多国家的宪法实施机制有着深远影响，甚至国际法以及1945年设置联合国基本架构也不例外。

凯尔森于1881年生于布拉格，两岁随父母来到维也纳，在维也纳大学学习法律，1906年获得博士学位。1911年，发表第一部代表作品《公法理论的主要问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre）。1919年，凯尔森成为维也纳大学公法和行政法教授。1930年，成为德国科隆大学教授，1933年纳粹掌权后，凯尔森被开除，前往瑞士的日内瓦，1940年来到美国。代表作品还有General Theory of Law and State。1973年逝世。

早年生活

汉斯·凯尔森

1881年10月11日，汉斯·凯尔森诞生在中欧古城布拉格（Prague）的一个讲德语的普通中产阶级犹太家庭，1883年随父母移居维也纳。凯尔森在维也纳平淡无奇地完成了小学（1887－1892）、中学（1892－1900）的教育，并按当时的法律规定服满一年兵役（1900－1901）。1901年他进入维也纳大学攻读法律，开始了他的学术生涯。1905年他皈依天主教，同年其学士学位论文《但丁的政治哲学》（The Political Philosophy of Dante）出版。

1906年，凯尔森获得法学博士学位，在随后的博士后研究期间，他曾经花了3个学期时间在德国海德堡大学旁听著名公法学家耶利内克的课程（1908－1909）。此后两年，汉斯在维也纳商业学校教书，同时进行论文的写作，最终成果就是1911年出版的《公法理论中的主要问题》（Main Problems in the Theory of Public Law），这是他第一部重要著作。汉斯并且将博士论文提交到维也纳大学以申请教席，最终获得批准，从此作为一名公法学与法哲学无俸讲师在维也纳大学法律系开始了他漫长而艰辛的学者生涯。1913年，汉斯的第三本著作《国家的不法行为》（Unlawful Acts of the State）出版。

宪法之父

1914年，一战爆发。8月，凯尔森搁下手里刚刚创办的《奥国公法杂志》（Austrian Journal of Public Law）重新应征入伍。他服役方式实在令人羡慕：充当国防大臣与司法大臣的法律顾问（直到1918年10月）。同期，他在维也纳大学的职称在1917年由无俸讲师提升为副教授，并在两年之后再度擢升为教授。

1919年，他就开始创办并主编《公法杂志》（Journal of Public Law），此后的15年中，该杂志在凯尔森的主持下蒸蒸日上，刊载了一批高质量的文章，成为在欧洲有影响力的一份期刊，即使在1934年凯尔森离开之后，该杂志又存续了10年之久，最终共出版23卷。第二年，他一口气推出了3部著作，分别是《主权问题》（Problem of Sovereignty）、《社会主义与国家》（Socialism and the State）以及《论民主的本质与价值》（On the Nature and Value of Democracy）。

奥地利成立了民国，正对眼前时局感到茫然的凯尔森很意外地接到了新任民国总理卡尔·伦奈尔（Karl Renner）的命令：领衔为新生的民国起草一部宪法（1920年获得正式任命）。现在我们已经无法了解凯尔森为这部宪法耗费了多少心血，如何将他在书斋中发明的理论转化为具体的制度设计，我们知道的是：这部以“非政治性宪法”而著称的宪法在自从1920年10月1日生效之后，经历了80多年的风云变幻其基本原则未发生变化而至今仍然有效，而且这部宪法之中有一个日后被众多国家所效仿的制度“发明”——宪法法院。

法官生涯

凯尔森之任宪法法院法官是继任在1919年3月30日逝世的埃德蒙德·贝纳茨克（Edmund Bernatzik）的宪法法院法官职位。当时的宪法法院院长维托莱利（Paul Vitorelli）将贝纳茨克逝世的消息通知总理办公厅，并建议由“非常适合该职位的专业人士”——凯尔森来接替贝纳茨克的职位。维托莱利的“建议”得到采纳：根据总理伦纳（Karl Renner）的申请，政府决议由凯尔森作为贝纳茨克的继任者。凯尔森的任命于1919年5月3日进行。1919年5月8日，凯尔森第一次参与宪法法院的裁决工作。

凯尔森担任宪法法院法官直至1930年2月15日，之后，凯尔森拒绝了社会民主党主席兼维也纳市市长塞茨（Karl Seitz）关于再次提名其为宪法法院法官的建议。作为宪法法院的法官，凯尔森对奥地利宪法法院的发展做出了重要贡献。根据官方出版的宪法法院裁决的统计，从1920年至1929年底，凯尔森共参与1300个案件的裁决，其中自1921年7月开始，凯尔森即成为三位常务负责法官（St?ndiger Referent）之一，作为常务负责法官或者主要参与人，凯尔森对初创时期宪法法院的发展做出了实质性贡献。

这一时期，凯尔森并未停止学术研究。1922年，他主编的“维也纳宪法与政治研究”丛书开始出版（凯尔森参与直到1929年）；明年，出版了解释宪法的著作《奥国宪法》（Austrian Constitutional Law）；1925年，出版《政治理论通论》（General Political Theory）。次年，与韦尔和迪盖特共同主编《万国法律理论杂志》（以法文和德文出版，至1939年共出版13卷）。同年，在瑞士国际法研究所获得“海牙讲座”教席。同时，他还积极与国外学者交流，在1926－1929年之间四度出席“德语国家公法教师大会”（分别在明斯特、慕尼黑、维也纳和法兰克福举行），提交论文多篇，与埃尔利希·考夫曼、马克斯·温泽尔、赫尔曼·赫勒等学者进行了深入的交谈。

在政治上，凯尔森持中立立场，未加入任何党派，尽管他比较倾向于社会民主党的观点。1926年，一起离婚案打到了最高宪法法院，离婚的双方是天主教徒，而根据天主教的教义，离婚却是万万不能的。二十世纪二十年代的奥地利，天主教会的势力还是相当大的（即便今天也不容小视）。主管离婚的行政机关已经批准了离婚，却被普通法院判为无效。此外，凯尔森已经皈依天主教（尽管并非心甘情愿），但国家的法律应当成为捍卫某种教义、主义或者说某种政治意识形态的工具吗？

最终，凯尔森领导下的宪法法院通过援引宪法条款在1928年推翻了普通法院的判决。当时奥地利的主要政党之一、教会的代言人“天主教社会党”在领教了非政治性宪法和凯尔森大法官的厉害之后，必欲除之而后快。政客们开始为了“修宪倒凯”而奔走忙碌。1930年2月15日，作为修宪的步骤之一，包括凯尔森在内的所有宪法法院法官被免职——“终身任职”也没能保住他们的“铁饭碗”。预感到大变将至，为了躲开政治漩涡，这年年底，将近知命之年的凯尔森终于离开了父母之邦，“外出闯荡”去了。

讲学欧洲

汉斯·凯尔森

1930年11月，凯尔森来到德国古城科隆，担任科隆大学的国际公法教授讲席，主要研究一个全新的领域：实在国际法（positive international law）。第二年就升任科隆大学法学院院长。此时德国的政治环境已趋恶化。1932年凯尔森第二次获得国际法研究所的海牙讲座教席。同年春天，凯尔森在巴黎与著名英国政治学家拉斯基相识。

1933年1月30日，希特勒被任命为德国总理。同年4月30日，凯尔森被解除教职，他携妻带女离开德国。5月10日，颠沛流离中的凯尔森被“美国科学与艺术学会”授予“外国荣誉会员”称号。这年夏天，经过再三考虑，他接受了日内瓦国际法研究生院的邀请，来到了瑞士这个中立的山国。到1933年秋，凯尔森一家的生活已基本安定下来，他开始在山环水抱的小城日内瓦从事授课与研究工作。1934年，《纯粹法理论》第一版出版，同时也宣告了“纯粹法理论”的正式诞生。

移居美国

1939年9月1日，纳粹德国进攻波兰。1940年7月12日，远渡重洋的汉斯和玛格丽特夫妇从纽约港登上了新大陆。然而，从1940年直到1942年，凯尔森一直靠洛克菲勒基金的资助在哈佛大学法学院的霍姆斯讲座以客座研究人员的身份给法学院的学生用蹩脚的英文授课（授课的讲义最终以《国际关系中的法律与和平》为名出版）。后来，在著名的法社会学家庞德的鼎力协助下，凯尔森在加州大学伯克利分校的政治学系找到了一个客座教授的职位，同年凯尔森加入美国国籍。除了讲授国际法课程之外，他将主要的精力用来著述。此后的数年他相当多产：《以法律求和平》（Peace through Law）在1944年出版。1945年，《法与国家的一般理论》（General Theory of law and State）问世。

1945年，凯尔森终于当上了全职教授。同年，他被聘为华盛顿的联合国战争罪行委员会的顾问，为未来的纽伦堡审判提供法律和技术方面的咨询意见。在这个时期，经历了两次世界大战的凯尔森非常关心通过国际组织、尤其是刚刚诞生的联合国维护世界和平的问题，他撰写了不少关于安理会、联合国成员资格以及国际组织的法律身份与功能等问题的论文。这些研究最后汇集为一本名为《联合国法》（Law of United Nations）的厚达900页的文集于1950年出版，至1966年已再版多次。尽管其中的不少理论在现在看来已经过时了，但在当时却几乎被所有涉及联合国的论文所引用。

1952年4月25日，古稀之年的凯尔森退休。他以《何谓正义？》（What’s Justice）为题作了告别演说。

桑榆晚景

汉斯·凯尔森雕像

整个五十年代，凯尔森拿出老骥伏枥的劲头，拼命与时间赛跑。就在退休的同一年，他即出版了《国际法原理》（Principles of International Law）。本书系统化地研究了国际法的几乎所有主要方面，包括国际犯罪与制裁、报复，国际法的效力范围与功能，国际法的创制与适用等等。在此前后问世的作品还有《社会与自然》（Society and Nature,1946）、《布尔什维主义的政治理论》（Political Theory of Bolshevism,1949）、《共产主义的法律理论》（Communist Theory of Law,1955）、《国际法之下的集体安全》（Collective Security under International Law,1957）等。

这个阶段最重要的作品，首推《纯粹法理论》（第二版）。七十八岁高龄的凯尔森偏偏不服老，在哈特等人已崭露头角的六十年代初，本书作为既是向法学界、也是向自身原有理论的挑战新鲜出炉。本书的篇幅比其第一版大一倍还多，而且对原有的不少观点做出了富有勇气的修正，其章节与第一版也非一一对应，因此可以被视为一部新的作品。

除了研究与著述之外，老凯尔森还常常周游世界，热衷于以访问学者的身份在日内瓦、海牙（他于1953年第三次在此执教）、维也纳、哥本哈根、斯德哥尔摩、爱丁堡、芝加哥等地发表演讲和参加学术会议。他一共获得了遍布全球的11所大学的名誉博士学位：乌得勒支、芝加哥、墨西哥、伯克利、萨拉蒙哥、柏林、维也纳、纽约、巴黎和萨尔茨堡。

1973年4月19日，被长期的研究与写作耗尽了最后一点心血的92岁的凯尔森平静地离开了人世。

早在《纯粹法理论》（第二版）出版之时，凯尔森在与逻辑学家克鲁格对话之后，开始已经开始关注一个全新的研究领域：规范逻辑。尽管在1973年凯尔森撒手人寰之时，这项研究也没有最终完成，但他却为我们留下了一沓厚厚的手稿，这就是6年之后出版的《规范的一般理论》（General Theory of Norms）。

人物贡献

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起草宪法

1919年5月，凯尔森作为“总理法律顾问”接受了奥地利总理卡尔·伦纳（后任奥地利第二共和国第一任总统，被称为“奥地利国父”）的一项任务——与总理办公室的宪法部门共同起草奥地利宪法。凯尔森的第一个宪法草案于1919年夏完成，至同年秋季他又起草完成了多个宪法草案。这些草案的基本结构与凯尔森的第一个草案没有区别，由于考虑了各种不同的“政治可能性”，这些草案中关于对联邦制国家具有重要意义的联邦议会（Bundesrat）的组成及其职能、国家元首的地位和选举问题以及公民基本权利和自由权等方面的内容则不尽相同。至1919年11月17日，国民制宪大会讨论宪法草案时，其中的“几个重要部分已不同于凯尔森的宪法草案”，但凯尔森的宪法草案中关于宪法审查的绝大部分内容为最终通过的奥地利宪法所涵括。在凯尔森看来，“宪法保障和行政保障”是宪法的核心部分，因而他起草宪法的目的“是将不同的政治原则在法律技术方面尽可能完善地予以编纂并且构建一个旨在有效地保障国家职能的合宪性的体系”。

关于凯尔森对奥地利联邦宪法的贡献，奥地利著名历史学家格拉德·斯托茨（Gerald Stourzh）较为恰切地评价道：“凯尔森在奥地利联邦宪法的形式（结构）方面做出了极为重要的贡献，但其在内容方面的贡献是较少的。”正是基于此，托马斯·奥勒乔斯基（Thom-as Olechowski）将凯尔森称为“奥地利宪法的设计师”。虽然凯尔森对于奥地利宪法和奥地利宪法法院的贡献是有争议的，但仅是贡献程度上的差别，他对此做出了实质性贡献却毋庸置疑。

宪审模式

奥地利宪法之中有一个日后被众多国家所效仿的制度“发明”——宪法法院。对于今天的法科学生而言，宪法法院已经是司空见惯，可是在上世纪二十年代，设立这样一个机构却实属惊世骇俗之举，称为宪法史上的“革命”实不为过。自从1803年美国的马歇尔大法官借马伯里诉麦迪逊案建立违宪审查制度以来，还没有什么宪法制度上的发明能与宪法法院的设立相提并论。欧洲历史上行政权强、司法权弱的传统自孟德斯鸠以来就一直未能得到解决，让欧洲的普通法院去向他们的美国同行那样去审查议会与政府的行为，无异于与虎谋皮；但一战中议会与政府的倒行逆施几乎将整个欧洲推到毁灭的边缘，又不得不对其行为加以约束，于是设立一个游离于普通法院系统之外、专司违宪审查的机构就成了不得已的选择，尽管后来的事实证明奥地利民国的宪法法院并未发挥应有的作用，但这一虽无奈却不乏智慧的发明最终在另一次浩劫——二战之后得到了多数欧洲国家的效仿，成为卓然独立于英美司法审查之外的又一宪政传统。

桃李芬芳

在欧洲法学界声誉日隆的大学者凯尔森同时也是一位成功的教师，他来自欧洲各地的许多学生日后都称为著名的法学家：梅克尔（Adolf Merkl）、费德罗斯（Alfred Verdross）、考夫曼（Felix Kaufmann）、桑德尔（Fritz Sander）、福格林（Erich Voegelin）、罗斯（Alf Ross）、艾森曼（Charles Eisenmann）以及韦尔（Franz Weyr）。这些名字也许现在听起来有些陌生，可在上世纪二十年代的欧洲可都是一时之选。后来这些著名学者被贯以“维也纳学派”的大名。

人物争议

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许多英美学者认为凯尔森创立的纯粹法理论（Pure Theory of Law / Reinrechttheorie）“毫无用处”、“只开花而不结果”，理由据说是因为该理论“来自逻辑而非生活”。即使在凯尔森的地位（学术的和政治的）如日中天的德国魏玛共和国时期（1919－1933），德语世界的政治和法律学者也对他议论纷纷，从右派的施米特（Carl Schmitt）到左派的赫勒（Hermann Heller），不同立场的学者异乎寻常地一齐将他的理论斥为“失败”。甚至在他已阂然长逝数十年后的今天，学界对他的评价仍然莫衷一是，“棺盖而论未定”。